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从历史地角度谈典权地存废

从历史地角度谈典权地存废

更新时间:2011-08-01 16:19:08    字体:   |  | 
    [摘 要]中韩两国三地典权制度的历史和现实存在很大差异,形成了各自不同的价值取向和功能定位的典权制度,中国传统典权注重保护出典人的利益和融资功能的体现,而韩国典权偏重典权人利益的保护和体现一种社会保障功能。并随着市场经济的发展,中国典权承载的功能日益为其它制度所替代而趋消亡,而韩国典权则顺应了历史的发展,所以,典权存废的两种立法选择是:废或者进行功能性的改造而继承。
    [关键词]典权 价值取向 功能定位 融资功能 社会保障功能一、典权形成和发展的历史原因考
    综观世界各国民法典,目前只有中国台湾地区和韩国,对典权制度有相关规定。对于这样一种状况,我们有必要对它们进行历史的考察,揭示它们存在的历史背景和原因,进而与我国目前的社会状况相比较,以对我国的物权立法中,有关典权的地位作出正确的认识和反映。
    1、对大陆地区典权的历史考察
    典,早在我国汉、唐时期就在民间广为流传,形成了一些固有的习惯。至宋朝,典则正式入律,经过元、明、清的发展,到了我国民国时期,才正式形成典权制度,即所谓典权是指典权人支付典价,而于出典人的不动产之上设立的一项用益物权,典权人因支付典价而占有、使用、收益出典的不动产,出典人在一定期限内有权将自己的不动产回赎。
    众所周知,我国古代是一个极为重视“礼法”与“孝道”的封建社会,自古就有传承祖业的观念,视出卖祖业之人为“败家子”,为众人所不齿,故绝少有人轻易出卖自己的祖业。然而,又不能不有解决之计,于是有折中办法出现,即将财产出典于人,以获得相当于卖价之金额,在以后又可以原价赎回,如此,不仅获得资金以应急需,又不落得变卖祖产之讥。由此可见,典权在我国古代社会有融通资金的功能,且以不动产本身的使用、收益以及在一定条件下获得不动产之所有权,作为对典权人支付的典价实现的担保。故而,典权制度具有融资和担保的双重功能,且是以前一功能为主,即为了顺利的实现融资,以担保功能作为保障。
    然而,可能有的疑问是:融资的渠道有很多,如出租、抵押、变卖和借贷等,为何要设置典权呢?以出租而言,其只能提供间歇性的小额资金,不能满足紧急的大量融资的需求;而变卖则明显有违古代封建社会所提倡之孝道;至于抵押和借贷,则因为在商品经济不发达的小农社会,缺少相应的制度配置和协调,如登记制度的不发达,使得债权的实现难有特别的保障,有钱人往往不想把钱借出去,或者利息非常的高而较少有人愿意借,故而,这种以“钱不记息,房不记租”为特征、兼顾双方当事人利益的典权制度,就最受青睐了。
    由此可见,典权制度在我国古代存在的历史原因主要是,漫长的自然经济条件下,金融系统的不发达和相应制度的缺失,极大的限制了融资渠道的发挥,典权制度就在于弥补这种融资渠道的不足。
    2、对韩国典权制度的考察
    在韩国,《大韩民国民法典》对典权定义如下:典权人支付典价,占有他人之不动产,依该不动产之用法而使用、收益,在出典人返还典价迟延时,典权人对该不动产变卖所得价金有优先受偿之权。与我国典权概念相较,其至少存在两个方面的差异:(1)在我国出典人是否回赎典物是其权利,而在韩国,回赎典物支付原典价是其义务;(2)在我国,出典人放弃回赎的,典权人可以得到典物之所有权,而韩国,对出典人迟延返还典价的,典权人可以变卖典物优先受偿。总而言之,我国典权的设立偏重于保护出典人的利益,而韩国典权则注重典权人利益的保护。对于其存在的上述差异,我们可以从韩国典权法律渊源的发展和历史背景中找到答案。
    韩国典权渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯,此租赁习惯的来源已无从考证,但在十九世纪以后的一些文献中都有相关典权的记载。近代以来,由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵的战争,人口不断迁移,使得该房屋租赁习惯扩展到全国,逐步与韩国的社会生活相融合,成为韩国人民居住制度发重要形式之一。又据韩国汉城大学民法权威学者郭润直教授考察提出,韩国的典权之类型,形式上分为物权性典权和债权性典权,其在法律效果上的差异在于,前者具有对抗第三人的效力,后者则无;其在形式要件上的区别在于,前者进行了登记,后则没有;而该种区分存在的根本原因乃在于,韩国对不动产登记采取“登记共同申请主义”,即登记并不是强制性的,但是韩国又以登记或交付为物权变动的生效要件,再加上登记程序复杂,还得交纳手续费,且登记后会限制出典人的处分,所以在韩国现在多以债权性典权为主。据统计,截止2001年为止,在韩国全国使用债权性典权的户数为4029514家,不但比房屋租赁或其它形态计2113243家为多,更占全国居住形态百分之二十八以上,为韩国最重要的居住形态之一。
    针对以上的资料,我对韩国典权的独特内容和形式,遵循平等的价值理念有如下理性之理解:
    (1)战争作为韩国典权形成的客观社会历史背景,其造成了这样一个客观之现实:出典人往往是经济上的强者——其有房屋可典,典权人是经济上的弱者,其明显与我国传统之典权关系当事人的经济特征相反,所以,形成了韩国典权偏重于保护典权人的利益。另外由于社会动荡不安,其大大限制了不动产的价值以及人们对不动产所有权的需求,为了减少典权人对不动产价值不确定性的负担,并兼顾公平的原则,所以出典人有回赎的义务,而典权人对延缓支付原典价的,可变卖不动产优先受偿,使得该典权具有很强的担保物权的性质,类似于不动产质权。
    (2)韩国的债权性典权,其兼具用益和担保的功能,而缺少对融资功能有意识的强调,因为出典人必须返还原典价。从而使得典权制度有很强的社会保障功能,即典权人可以投资一笔资金设置典权,取得不动产的用益资格,并且可以在典期满后,再收回投资,其显然比一般的房屋长期租赁更合算,其省去了租金,仅仅是付出了利息;出典人也落得使用一笔没有利息的资金,还节省了登记费用,免去了不动产抵押的许多程序上的麻烦。
    (3)韩国独特的物权变动和不动产登记制度,是其债权性典权昌盛的制度原因,,也是对其独特典权内容的暗合和接应。因为债权性典权的不稳定性即不得对抗善意第三人,必须以对典价的返还请求权相对抗和制衡,才足以保证典权人的利益不受侵害;而其债权性的特征,则有利于典权的设立,并节省了设立的成本。
    3、对中国台湾地区典权制度的考察
    台湾地区自古以来就是中国领土的一部分,其法律制度也多继承了中华法系的传统,以典权制度而言,其大体上与大陆地区相一致,仅由于台湾地区实行的是资本主义私有制度,而大陆是社会主义公有制,使得典权的标的略有不同。然而据资料显示,在中国台湾地区,办理典权的计数,1997年共2002件,1998年 16件,1999年431件,2000年29件,2001年1-5月份仅9件,呈现逐年下滑之趋势,且数量甚微,典权制度逐年消逝之命运昭然若揭; 另外,反观大陆,社会生活中尽管还有典权存在,但大多数设定于土地改革之前,其势微的一个表现就是,《民法通则》里就根本没有规定典权制度,只能零星的透过最高人民法院针对典权的批复或解答之件数,从中明了典权现实存在依据及数量,惟查其案件亦数少量。[

   4、小结
    综观两国三地典权制度的历史和发展状况,可以得出以下两个描述性的结论,(1)中国大陆和台湾地区的典权制度正在日渐衰亡;(2)韩国的债权性典权制度却在日益蓬勃发展。
    二、中、韩典权兴衰的再探讨
    那么造成典权以上两种截然不同的命运的根本原因是什么呢?对此我的认识如下。首先,从中国和台湾地区典权的历史发展的考察得知,其制度的设计在于弥补,小农社会自然经济条件下,由于金融体系的不发达,相应物权变动配套制度的不完善以及“守祖业”等传统观念的综合作用下,造成的融资渠道的不足。总而言之,我国典权制度是经济不发达、法律制度不完善和传统观念的产物,其设计的目的在于扩充融资渠道。然而。随着我国改革开放的发展,市场经济制度日益完善,金融体系日益发达,在加上不动产登记制度的成熟和租赁物权化的趋势,使得需要融资的人,完全可以通过向银行申请贷款,而银行也能够要求设立不动产抵押担保债权的实现,而融资者也尽可以将不动产进行再出租而受益,以抵消贷款的利息,且承租人由于租赁权物权化的保护,而没必要设立典权以加强对自身利益的保护,且免于了一次性支付巨额典价之累。所以,我的结论是:我国以融资功能为主的典权制度是自然经济不发达的产物,市场经济的发展和完善将必然限制它的存在和适用空间。故而,如一些学者所主张的:随着市场经济的发展,商品房屋将迅猛增加,其为我国典权制度的发展提供了坚实的基础的观点,完全是不足取的,其最有力的实证就是,我国实行资本主义私有制度的台湾地区,虽然存在着大量的商品房,但是仍[11]然阻挡不住,典权适用的日渐势微之势。如是我的结论就是:我国以融资功能为主的传统典权制度设计的作用,已经或者是日渐为市场经济所消融,如果不彻底改变传统典权的功能设计理念,将必然难免典权制度灭亡的命运。
    然而,可能有人会说,我国虽然正在进行社会主义市场经济建设,但是各地区经济发展不平衡,尤其是广大农村地区还没有踏入市场经济发展的体系,故而,至少在市场经济不发达的广大农村地区还有典权生存的余地。对于该种疑问,我的回答是,虽然在我国广大农村市场化的程度很低,但是广大农民对市场的参与却相当的普遍和积极,“民工潮”就是对这一现象的最生动描述;另外国家推行的农业政策,降低了农业税负,缩减了对资金的需求;再加之农村信用合作社制度的推行,拓宽了农民资金的来源,从而减轻了融资的困难。总而言之,愈加开放的农村社会环境,使得典权慢慢退出了农村的社会舞台,这也从另一个层面指出了——我国传统的典权制度是熟人社会、是封闭的社会环境的产物。
    那么,韩国典权如此兴盛的原因是什么呢?借用台湾学者郑玉波的一句话就是:“凡是一种制度的存在,必社会上有其需要,亦即该制度在社会中有其独特之作用,典权自亦不例外。”[11]回顾一下韩国典权制度生成的历史环境就知道,其产生于战争年代,目的在于完善房屋租赁习惯,它与传统观念、传统经济特征无关,仅仅是对客观社会环境的一种应变,而且,这种客观的社会环境,没有因为历史的变迁而发生实质性的改变,房屋租赁在市场经济条件下仍然存在,且随着社会流动性的日益增大,其无异于战争所造成的流动状态,这种流动状态的形成,使得人们更为关注不动产的用益而非其所有,所以,就有了韩国典权的——如延期回赎,则可变卖受偿的规定;而这一点也正好印证了,在一个相对封闭的熟人社会中,人们较为重视不动产的所有,因而,在这种环境中产生的典权制度,就有了“过期不赎,典物所有权转移”的规定。总而言之,由于韩国典权制度较为贴切的反映了一个流动的、开放的社会特征以及人们的需要,所以,它的典权制度设计,在市场经济条件下,仍有其存在的现实基础,其所承载的功能依旧能为现实社会服务。
    三、典权入典的原则思考
    由此,我的结论就是:典权制度的存废,在实用主义的立场上,实际是一个历史与现实的事实考察与比较的问题,而不是一个单纯的立法技术层面的问题,也即是考察典权在现实社会中是否有其存在的社会基础,在得到肯定的答案之后,,然后在最大程度的遵循“路径依赖”理论(任何改变如果成本高于收益时,人们情愿接受那种不那么完善的事物,包括法律)的前提下,尽可能使法的形式和内容具有历史传承性,符合人们的普遍历史观念和风俗、习惯,以减少法在实行过程中的阻碍,降低其适用的成本。
    谈到实用主义的问题,实际上是我所主张的法典的立法观念或理念,即法典最重要的是反映一种普遍的社会现实,而不应该涵盖所有的社会现象。其原因在于,其一、社会现象层出不穷,法典难以全部概括;其二、如果勉强加以纳入,就会破坏法典的形式化功能以及内在体系的和谐性,其必然就会因为法典欠缺条理性,而削弱其指导功能,并造成在法律适用和解释中的混乱。
    也许有人会说,就算将典权收入物权法体系,其也能很好的融入其中而不会产生什么体系上的混乱。对此,我主张的第二个法典立法的原则是经济的原则。立法是需要成本的,因为一个法律制度的设立,在适用的过程中,必须要要有相应的物质性配套机制做支撑。以典权为例,如果典权入典,那么我们就必须在全国数以万计的县级单位准备一个典权登记本,并安排专人予以管理,哪怕几十年都没人进行典权登记,这样的相应机制都必须要设立,其成本之大是可想而知了。所以说物权立法是一个相当严肃的事情,万万不可草率,必须保持理性,再退一万步讲,在典权日益衰微的形式下,就算其还有零星的适用,也完全可用合同的形式加以解决,而没有必要将其作为法定物权之一。
    四、小结
    本文从中、韩两国三地典权制度的形成、发展及现实的历史考察着手,指出由于两国典权制度形成的历史背景差异,不仅使得其各自典权的形式有很大的不同,而且在本质上也有根本的区别——中国的典权承载着融通资金的功能,而韩国典权更多承载的是社会保障的功能即确保典权人能收回投资。由于这种典权功能定位的差异,使得我国历史上传统的典权制度,在现有特定历史条件下,已经失去了其生存的土壤;而韩国的典权制度,由于与时代的相互融合,而得到了很好的发展,所以,我们现在要作的选择就是:要么彻底的抛弃典权制度,要么就参照韩国典权制度,对我国典权制度的功能加以改造,以适应现代市场经济的发展,赋予其新的生命力。
    参考书目;
    付坚强:《我国历史上田宅制度流变考》,载《中国农史》,2004(2),71页
    梁彗星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2003年版,295页
    刘江琴:《房屋典契履行中的若干法律问题之探析》,载《法学评论》,2002(1),48页
    高贤升、刘向涛:《中韩典权制度比较研究》,载《政治与法律》,2003(3),145页
    王全第:《典权制度比较研究》,载《复旦学报》(社会科学版)2003(3),81页
    韩国不动产登记法第二十七条第一款王全第:《典权制度比较研究》,载《复旦学报》(社会科学版)2003(3),84页
    王全第:《典权制度比较研究》,载《复旦学报》(社会科学版)2003(3),84页
    李婉丽:《中国典权制度研究》,载《民商法论丛》第一卷,法律出版社1994年版,446页
    付坚强:《我国历史上田宅制度流变考》,载《中国农史》,2004(2),77页[11]郑玉波:《民法物权》,137页

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